Los términos «arresto» y «detención» tienen significados un poco diferentes de un sistema jurídico a otro. Los tratados de derechos humanos usan el concepto de «privación de libertad» como el concepto general. Entre los ejemplos de privación de libertad están, por ejemplo, la detención policial, la prisión preventiva, la prisión tras la condena, el arresto domiciliario, la hospitalización involuntaria, el internamiento de combatientes capturados o de civiles durante un conflicto armado y también el transporte involuntario.
El Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas (resolución 43/173) define «arresto» como «el acto de aprehender a una persona con motivo de la supuesta comisión de un delito o por acto de autoridad». Una «persona detenida» se define como «cualquier persona privada de libertad personal salvo cuando ello haya resultado de una condena por razón de un delito».
El Conjunto de Principios define el «encarcelamiento» como la privación de la libertad como resultado de la conden por razón de un delito. En resumen, a lo largo y ancho de este sitio, el término «detención» será usado para referirse a todas las formas de privación de libertad, en el contexto de la justicia penal y fuera de ella, desde el momento del arresto hasta (e incluso) el cumplimiento de una pena de prisión.
Esto corresponde al uso del término por el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria de las Naciones Unidas (WGAD). Un estudio autoritativo realizado por la antigua Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que aún se utiliza por WGAD, ofrece una orientación adicional. «Arresto»: «el acto de poner a una persona bajo custodia bajo la autoridad de la ley o por coacción de otro tipo, e incluye el período que va desde el momento en que es puesta bajo custodia hasta el momento en que es llevada ante una autoridad competente para ordenar que continúe su custodia o para liberarla.» (párr. 19).
«Detención»: «el acto de una autoridad competente (por lo general, judicial) de confinar a una persona a un lugar determinado, sea o no como continuación de un arresto, y bajo restricciones que le impiden vivir con su familia o realizar sus actividades laborales o sociales normales».* (párr. 19).
«Libertad» y «seguridad personal» El Comité de Derechos Humanos da una orientación interpretativa sobre estos términos en su observación general n.º 35 sobre la interpretación y el alcance del artículo 9 del ICCPR.** «Libertad»: «La libertad personal se refiere a la ausencia de confinamiento físico, no a una libertad general de acción.» (párr. 3). Un ingrediente importante en el contexto de justicia penal es que «la privación de la libertad personal se hace sin el libre consentimiento». (párr. 6).
«Seguridad personal»: esto «se refiere a la protección contra lesiones físicas o psicológicas, o integridad física y moral; el artículo 9 garantiza esos derechos a todo individuo. “Todo individuo” incluye, entre otras personas, a las niñas y los niños, los soldados, las personas con discapacidad, las personas lesbianas, gais, bisexuales y transgénero, los extranjeros, los refugiados y los solicitantes de asilo, los apátridas, los trabajadores migrantes, los condenados por la comisión de un delito y las personas que han participado en actividades terroristas». (párr. 3). * Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos (1961). Estudio del derecho de todos a ser libres de arresto arbitrario, detención y exilio: informe del Comité. 9 de enero. E/CN.4/813. ** Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (2014). Observación general n.° 35: Artículo 9 (Libertad y seguridad personal). 16 de diciembre. CCPR/C/GC/35.
Una presunción inicial es que todos deben conservar su libertad y que un individuo solo debe ser privado de su libertad cuando sea absolutamente necesario. Como ha observado el Comité de Derechos Humanos, «la libertad y seguridad personal son valiosas por sí mismas, y también porque la privación de libertad y la seguridad personal han sido históricamente los principales medios para impedir el disfrute de otros derechos» (observación general n.° 35 CCPR/C/GC/35, párr. 2).
Cuando tal privación de libertad ocurre, entonces no debe ser «arbitraria», un requisito que se encuentra en el corazón de esta provisión, pero que no siempre se define o desarrolla en los instrumentos de los tratados internacionales. Aunque no tienen el mismo peso normativo que una organización de tratado o, en última instancia, que un tribunal, los resultados del titular del mandato especial, el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria de las Naciones Unidas (WGAD), son importantes e influyentes en este caso, sobre todo en cuanto a la articulación de las características y los parámetros clave de la «arbitrariedad».
Su enfoque adoptado refleja el que se articula en la anterior resolución 1991/42 de la Comisión sobre Derechos Humanos de las Naciones Unidas, explicado en la resolución 1997/50, es decir, toma como referencia las obligaciones internacionales articuladas en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y los tratados internacionales pertinentes ratificados por los Estados como su referencia. Con este enfoque, «la privación de libertad no es arbitraria si resulta de una decisión definitiva adoptada por un proceso judicial interno; es a) en conformidad con la ley local y b) en conformidad con otras normativas internacionales importantes enunciadas en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y los instrumentos internacionales pertinentes aceptados por Estados interesados» (ACNUDH, 2000, sección B).
La Declaración Universal de Derechos Humanos es de especial importancia en este caso, en la medida en que las provisiones pertinentes para los temas de arresto y detención han adquirido el estatus de derecho internacional consuetudinario, por tanto, se imponen obligaciones a los Estados aun si estos no son parte en los tratados pertinentes, incluido el ICCPR. En cuanto al carácter consuetudinario de la prohibición de la privación arbitraria de la libertad, la percepción del WGAD es que:
…la ratificación generalizada del derecho internacional de los tratados relativos a la privación arbitraria de la libertad, así como la incorporación generalizada de la prohibición en el derecho interno, constituyen una práctica casi universal de los Estados que pone de manifiesto la naturaleza consuetudinaria de la prohibición de la privación arbitraria de la libertad. Asimismo, en muchas resoluciones de las Naciones Unidas se confirma la opinio iuris que propugna la naturaleza consuetudinaria de estas normas. (Asamblea General, informe A/HRC/22/44 del Consejo de los Derechos Humanos, párr. 43).
En efecto, la percepción del WGAD es que «la prohibición de la privación arbitraria de la libertad forma parte del derecho de los tratados y del derecho internacional consuetudinario y constituye una norma de ius cogens. Su contenido específico, como se establece en la presente deliberación, sigue siendo plenamente aplicable en todas las situaciones» (Asamblea General, informe A/HRC/22/44 del Consejo de los Derechos Humanos, párr. 51).Este enfoque ha sido explicado por el WGAD mediante el desarrollo de otros criterios que ha utilizado al analizar los casos que se le presentaron, en los que se alega la violación del artículo 9 del ICCPR y se basa también en el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión. Estos criterios se vinculan en gran medida con el artículo 14 del ICCPR, que establece el derecho a un juicio justo, por ejemplo, cuando una confesión autoinculpatoria se da mientras que el detenido es retenido incomunicado; o cuando las condiciones de la detención (en un sentido general) puedan repercutir negativamente en la capacidad de una persona para prepararse de manera eficaz para su juicio.
El Grupo considera que cualquier privación de libertad es arbitraria si un caso entra en una de las cinco categorías siguientes:
- Cuando es manifiestamente imposible invocar fundamento jurídico alguno que la justifique, como el mantenimiento en reclusión de una persona tras haber cumplido su condena o a pesar de una ley de amnistía que le sea aplicable (categoría I);
- Cuando la privación de libertad resulta del ejercicio de los derechos o libertades garantizados por los artículos 7, 13 y 14 y 18 a 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y, respecto de los Estados parte, por los artículos 12, 18, 19, 21 y 22, y 25 a 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (categoría II);
- Cuando la inobservancia, total o parcial, de las normas internacionales relativas al derecho a un juicio imparcial, establecidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los instrumentos internacionales pertinentes aceptados por los Estados interesados, es de una gravedad tal que confiere a la privación de libertad carácter arbitrario (categoría III);
- Cuando los solicitantes de asilo, inmigrantes o refugiados son objeto de detención administrativa prolongada sin posibilidad de examen o recurso administrativo o judicial (categoría IV);
- Cuando la privación de libertad constituye una vulneración del derecho internacional por tratarse de discriminación por motivos de nacimiento, origen nacional, étnico o social, idioma, religión, condición económica, opinión política o de otra índole, género, orientación sexual, discapacidad u otra condición, que lleva o puede llevar a ignorar el principio de igualdad de los seres humanos (categoría V). (Consulte también Asamblea General, Consejo de Derechos Humanos A/HRC/36/38, párr. 8).
En general, los tratados de derechos humanos sobre arresto y detención discuten la privación de la libertad según «la ley» la cual, como se observará, se especifica en diferentes maneras en los textos de los tratados, así como en relación con la forma en que se interpreta este concepto. El artículo 9 (1) se refiere a los fundamentos tipificados por la «ley». Como el Comité de Derechos Humanos ha explicado, «la noción de “arbitrariedad” no debe equipararse a “contraria a la ley”, pero debe ser interpretada de manera más amplia para incluir elementos de inadecuación, injusticia, imprevisibilidad y las debidas garantías procesales, así como elementos de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad» (observación general n.° 35 CCPR/C/GC/35, párr. 12). Así, por ejemplo, la violación de la legalidad ocurre si «un individuo es arrestado o detenido por motivos que no están claramente tipificados en la legislación local» (dictamen del Comité de Derechos Humanos A/52/40, pág. 231, párr. 5.5). El derecho interno debe ser preciso para que el individuo afectado pueda prever las circunstancias de arresto y detención legal y los recursos para la privación de la libertad. Aun cuando el fundamento jurídico es claro, la legislación no debe conferir una discrecionalidad excesiva a los agentes de la Policía u otros funcionarios públicos en cuanto a la forma de ejercerla. (Para estos temas, consulte, por ejemplo, las observaciones finales del Comité de Derechos Humanos CCPR/CO/70/TTO).
El artículo 9 no está incluido en la lista de derechos irrevocables del artículo 4 del ICCPR (consulte el Módulo 7). Sin embargo, en la práctica se considera que el derecho es irrevocable, ya que «la derogación de la prohibición del derecho internacional consuetudinario de la privación arbitraria de la libertad no es posible». (Consulte, por ejemplo, la Asamblea General, informe A/HRC/22/44 del Consejo de los Derechos Humanos, párr. 50). Por consiguiente, el WGAD delibera que:
La privación arbitraria de la libertad no puede ser nunca una medida necesaria o proporcionada, puesto que las consideraciones que un Estado podría invocar en virtud de una derogación ya han sido tenidas en cuenta en la propia norma de arbitrariedad. Por tanto, un Estado no puede nunca alegar que una privación de libertad ilegal, injusta o impredecible es necesaria para la protección de un interés vital o proporcional a tal fin. (Asamblea General, informe A/HRC/22/44 del Consejo de los Derechos Humanos, párr. 48).
Esto refleja la opinión del Comité de los Derechos Humanos que, en su observación general n.° 35 (CCPR/C/GC/35), observó que «la garantía fundamental contra la detención arbitraria no es derogable, en la medida en que incluso las situaciones contempladas en el artículo 4 no pueden justificar una privación de libertad que no sea razonable o necesaria en esas circunstancias» (párr. 66). A continuación, señaló que «las garantías procesales que protegen la libertad personal [por ejemplo, la posibilidad de impugnar los causales de la detención] nunca pueden ser objeto de medidas de suspensión que soslayen la protección de derechos que no son derogables» (párr. 67).
Una última observación importante se relaciona con el alcance del artículo 9 de ICCPR en cuanto a prácticas terroristas y las contra el terrorismo. El Comité de Derechos Humanos ha interpretado esta disposición de forma amplia, en el sentido que los Estados tienen la responsabilidad no solo en relación con sus funcionarios, sino también de «adoptar medidas para proteger el derecho a la libertad personal contra privaciones de ese derecho por parte de terceros. Los Estados parte deberán proteger a las personas contra secuestros o retenciones llevadas a cabo por delincuentes o grupos irregulares, incluidos grupos armados o terroristas, que operen en su territorio». Además, se espera que los Estados ejerzan la debida diligencia mediante la adopción de medidas adecuadas al contexto «para proteger a los individuos contra la privación de la libertad por parte de la acción de otros Estados en su territorio», por ejemplo, mediante la entrega extrajudicial. (Observación general n.° 35 del Comité de Derechos Humano, CCPR/C/GC/35, párr. 7).
